西南大学法学院教授郝川
□高空抛物，从行为性质上讲，首先是侵害生命、健康和财产的犯罪行为，侵害生命、健康和财产是其主要的主观心态，扰乱社会公共秩序只不过是伴生的结果。
□高空抛物的法定最高刑是拘役，说明该罪的罪状对应的是第114条具体危险犯的未遂或中止状态，也就是说，立法并未将该罪定位为具体的危险犯，其对应的行为是群众反映强烈的日常生活频发但未造成具体人身伤亡或较大财产损失的高空抛物行为。
近年来，高空抛物、坠物事件频发，严重危害公共安全，侵害人民群众合法权益。为了切实有效保护人民群众生命财产安全，积极推动预防和惩治高空抛物、坠物行为，2020年7月4日，第十三届全国人大常委会第二十次会议审议的刑法修正案（十一）草案（下称草案）对社会反映突出的高空抛物犯罪进一步作出明确规定，“在刑法第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪中，增加两款作为第二款、第三款：从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
然而，2020年10月24日第十三届全国人大常委会第二十二次会议审议的草案二次审议稿改变了高空抛物在刑法体系中的位置，将其放到了扰乱社会公共秩序罪一节，并修改了入罪的标准，将“危及公共安全”改为“情节严重”。
不难发现，短短三个月时间，草案对于高空抛物入罪的规定发生了明显的变化：一是改变了高空抛物犯罪在刑法体系中的位置；二是将高空抛物成立犯罪的条件从“危及公共安全”变为“情节严重”；三是其法定最高刑从拘役提升为一年有期徒刑。法学理论应承担对立法的引领作用，因此，我们有必要对草案的变化在理论上做进一步分析，为草案的改进提出更为合理的建议。
一、草案将高空抛物规定在刑法第114条的立法思路
在讨论草案一次审议稿与二次审议稿高空抛掷物品的关系问题之前，有必要首先确定草案一次审议稿将高空抛掷物品，危及公共安全的行为规定在刑法第114条的立法意图。
据了解，草案一次审议稿立法者将高空抛物规定在刑法第114条，有其特殊考虑。一是回应人民的需求，将高空抛物的犯罪在刑法中进一步作出明确，旨在提醒司法工作人员对于从高空抛掷物品，危及公共安全的，应当依照以其他危险方法危害公共安全罪定罪。一方面，可以避免司法人员定罪的困惑，另一方面，可以充分发挥规范的指引功能，起到预防高空抛物的作用；二是高空抛掷物品，危及公共安全的行为对法益侵犯程度相比其他以危险方法危害公共安全的行为较轻，因此，需要在刑法中单独规定其法定刑，以便司法实践对高空抛物行为能够做到精准量刑。
二、草案将高空抛物从刑法第114条移出，改变分则位序排列的缘由
草案二次审议稿将高空抛物从刑法第114条移出，并且将“危及公共安全”修改为“情节严重”。显然是认为，高空抛物行为不可能侵犯公共安全。至于原因立法者并未作出说明，我们只能借助学者观点，尝试对这一改变作出说明。
有学者认为，公共安全中的“公共”是指不特定或者多数人，以“多数人”概念为核心，其中的“不特定”是指随时有可能向“多数”发展。只有这样理解“不特定”，才能符合“公共”的含义。高空抛物侵害结果或者威胁的对象虽然是不特定，但一般情况下不具有向多数发展的可能性，故不能将其认定为危害公共安全类犯罪。另外，将“不特定”单纯理解为被害对象的事先不确定性，存在以下缺陷：
第一，事先知道不确定对象和确定对象的杀人，行为性质和侵害的法益相同，既然事前确定对象的杀人，没有侵犯公共安全，那么就没有理由认为，对象不特定的杀人行为具有危害公共安全的危险。
第二，如果将“不特定”理解为“不确定是哪一个对象”，那么，在行为人实施侵犯个人法益的犯罪时，只要存在择一的故意、概括的故意的情形，就成立危害公共安全犯罪。
草案二次审议稿修改的动机值得肯定，提高法定刑显然是与近年来高空抛物事件频发，引起人民群众强烈反映有密切联系。然而，将高空抛物犯罪归入扰乱公共秩序罪，能否有效维护人民群众“头顶上的安全”，却值得思考。
三、高空抛物应归入危害公共安全罪的范畴
草案将高空抛物行为纳入刑法规制的范畴，构建了更加精准的适用规则，但是有关罪名体系的设置却存在较大的问题。笔者认为，将高空抛物犯罪的规制放在危害公共安全罪中更为妥当。因为，“公共安全”中“公共”并非以“多数人”为核心概念。理由如下：
其一，立法和司法解释未将刑法第114条规定的“公共”解释为“多数人”的概念，只有学者的解释，而学者的解释并无法律效力。
其二，从文义解释的角度而言，也不能将“多数人”理解为“公共”的概念。现代汉语词典（第七版）关于“公共”的注释将其定性为形容词，内容为属于社会的或公有公用的，并无多数人的理解。事实上，相较于对象特定的行为，不特定的对象恰恰具有社会性质。
其三，事先和确定对象的杀人，行为性质和侵害的法益并不相同。事前知道确定对象的杀人行为性质是故意杀人，侵犯的法益是特定人的生命；知道不确定对象的杀人，因其侵犯的法益是不特定人的生命，具有社会性，行为的性质是危害公共安全。
其四，如果将“不特定”理解为“不确定是哪一个对象”，那么，在行为人实施侵犯个人法益的犯罪时，只要存在择一的故意、概括的故意的情形，并不成立危害公共安全的犯罪。择一故意是指行为人不确知自己的行为会对数个客体中的哪一个客体发生危害结果，但明知或者预见必有其中之一会发生此种结果，并且在实施行为时希望这种结果发生的犯罪心理。可以看出择一的故意，侵犯对象在一定范围内，并非不特定，侵犯的对象不具有社会性，因而不可能侵犯公共安全。
最后，司法实践通常也是将“不特定”归入危害公共安全罪的“公共”的范畴。例如，私设电网一般不会同时电死、电伤多人，司法实践通常做法将其认定为以危险方法危害公共安全罪。
高空抛物行为侵犯了不特定人的生命、健康等具体的法益，由于对象的不特定，具有一定的社会性，引起了公众的恐慌，与放火罪、爆炸罪等犯罪对于公众的恐慌度基本一致，将其保护的法益归入危害公共安全，完全符合国民的一般观念。以危险方法危害公共安全罪作为引发国民重大恐慌与不安的犯罪而存在，作为与之处于同一等级的以危险方法危害公共安全罪，其所谓的“其他危险方法”，自然也必须如此。一般情况下，高空抛物行为客观上具有导致不特定人死亡或重伤现实可能性，再加上高空抛物时间的不确定性，难免会引起国民的重大恐慌。
四、高空抛物不应归入扰乱社会公共秩序罪的范畴
笔者认为，将高空抛物归入扰乱社会公共秩序罪的范畴存有以下不合理之处：
第一，两者侵犯的法益不同，高空抛物侵犯的法益是人的生命、健康和财产法益，而扰乱社会公共秩序罪侵犯的法益是社会公共秩序，归入同一类犯罪是不合适的；
第二，高空抛物，从行为性质上讲，首先是侵害生命、健康和财产的犯罪行为，侵害生命、健康和财产是其主要的主观心态，扰乱社会公共秩序只不过是伴生的结果；
第三，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序和高空抛物对公众心理的影响不同。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序让人产生不安感，而高空抛物会导致人们产生恐慌。
草案二次审议稿将高空抛物的入罪标准从“危及公共安全”修改为“情节严重”，这会带来立法意图难以实现的问题。之所以草案对于高空抛物规定了较为轻缓的刑罚，目的在于回应社会反映突出的高空抛物问题，将高空抛物行为入罪。
然而，草案二次审议稿入罪标准改为情节严重，再加上法定刑的提高，可能导致司法实践对于社会反映突出的高空抛物行为不敢适用刑法，这也违背了立法修法的初衷，导致法条对高空抛物的规定被虚置。
总之，草案一次审议稿对于高空抛物的规定基本合理，但是“危及公共安全”的入罪规定则稍显不妥，应予以取消。因为，刑法第114条的规定可以看出，以危险方法危害公共安全罪的法定最低刑为三年有期徒刑，这为第114条的具体危险犯的中止犯、未遂犯预留了处罚的空间。高空抛物的法定最高刑是拘役，说明该罪的罪状对应的是第114条具体危险犯的未遂或中止状态，也就是说，立法并未将该罪定位为具体的危险犯，其对应的行为是群众反映强烈的日常生活频发但未造成具体人身伤亡或较大财产损失的高空抛物行为。另外，如若针对该类行为再在刑法中加以规定，显然是冗余表达。司法实践中，司法机关早已对高空抛物危及公共安全以及造成后果的，以刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，形成了共识。（西南大学法学院教授郝川 重庆市沙坪坝区检察院检察官杨柳青）
